Ziek tijdens vakantie

Belangrijk uitgangspunt om in gedachten te houden, is dat ook tijdens een verblijf in het buitenland de Nederlandse arbeidsovereenkomst onverkort van kracht blijft.
Het uitgangspunt blijft daarmee het Nederlands arbeidsovereenkomstenrecht. Dat is ook zo vastgelegd in de Europese verordening 883/2004. In artikel 11 van deze verordening is namelijk bepaald dat het recht van het land waar de werkzaamheden in loondienst worden verricht van toepassing blijft bij grensoverschrijdende arbeid. Op deze hoofdregel zijn wel een aantal uitzonderingen. Denk daarbij aan detachering en werknemers die in verschillende landen werken.

Als de werknemer dus gewoonlijk in Nederland zijn of haar werkzaamheden verricht en (tijdelijk) verblijft binnen Europa voor een vakantie, dan gelden de Nederlandse regels over verzuim en arbeidsongeschiktheid dus ook gewoon. Dat het Nederlandse recht van toepassing blijft, betekent echter niet per definitie dat de werknemer terug moet komen van vakantie om naar de bedrijfsarts te gaan om vast te stellen of sprake is van arbeidsongeschiktheid. 

Terugkomen van vakantie?

Op grond van de Europese toepassingsverordening, Vo 987/2009, moet de werknemer zich bij de werkgever ziekmelden als sprake is van ziekte binnen Europa. De werkgever mag de werknemer in Nederland bij de bedrijfsarts oproepen, maar op grond van de verordening (artikel 87 lid 2) zijn daar wel voorwaarden aan verbonden. De werkgever kan de werknemer alleen verplichten terug te komen naar Nederland als dat de gezondheid van de werknemer niet schaadt én de reis-en verblijfskosten van de werknemer door de werkgever worden betaald.

‘Fit to travel’

De werkgever kan de werknemer dus alleen verzoeken naar Nederland te komen als dat niet nadelig is voor de gezondheid van de zieke werknemer en de kosten voor rekening van de werkgever komen.

Over de vraag of de werknemer ‘fit to travel’ is om terug naar Nederland te komen, kunnen discussies ontstaan. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat een buitenlandse arts stelt dat de zieke werknemer niet ‘fit to travel’ is en de Nederlandse bedrijfsarts op basis van een telefonisch consult en medische informatie meent dat de werknemer wél zonder gezondheidsschade terug kan komen naar Nederland. In dat geval zijn er twee tegenstrijdige medische oordelen en is het de vraag welk oordeel de werkgever moet volgen.

Artikel 87 lid 2 Vo 987/2009 stelt als hoofdregel dat het medisch verslag uit de verblijfsstaat in principe leidend is. Daar staat wel tegenover dat als de bedrijfsarts goed kan motiveren waarom het medisch gezien wel mogelijk is om terug te reizen naar Nederland, de werkgever het oordeel van de bedrijfsarts kan volgen.

Als de zieke werknemer ondanks het zorgvuldige oordeel van de bedrijfsarts weigert naar Nederland te komen voor een consult bij de bedrijfsarts, dan kan de werkgever in de regel dus een sanctie opleggen. Het juridisch kader van artikel 7:629 BW is namelijk gewoon van toepassing. Lastig voor werkgevers en casemanagers is natuurlijk dat zij niet over medische informatie (mogen) beschikken en daarom moeilijk kunnen beoordelen of de bedrijfsarts zijn of haar oordeel deugdelijk kan onderbouwen. Zij moeten daarin vertrouwen op het oordeel van de bedrijfsarts. In een zaak waarin het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch op 2 juli 2019 (ECLI:NL:GSHE:2019:2342) uitspraak heeft gedaan kon de bedrijfsarts zorgvuldig motiveren op basis van medische informatie waarom de werknemer wél terug kon komen naar Nederland en had de werkgever dus terecht een loonstop toegepast. Tip voor casemanagers en werkgevers in dit soort situaties is om de bedrijfsarts expliciet te vragen een deugdelijke medische onderbouwing te geven dat de werknemer ‘fit to travel is’ voordat een sanctie wordt opgelegd.

Terugkomen van vakantie?

Een andere vraag die rijst bij ziekte tijdens vakantie, is de vraag of de vakantiedagen afgeboekt mogen worden als een werknemer tijdens de vakantie ziek wordt.

In de wet is in artikel 7:638 lid 8 BW bepaald, dat als een werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, deze dagen niet als vakantiedagen gelden, tenzij de werknemer daar uitdrukkelijk mee instemt. Instemming van de werknemer voor het afschrijven van vakantiedagen als sprake is van ziekte tijdens een vastgestelde vakantie is dus een voorwaarde om vakantiedagen te kunnen afschrijven.

Let op: uitdrukkelijke ‘instemming’

De Hoge Raad heeft over het uitdrukkelijk instemmen van het opnemen van vakantiedagen tijdens ziekte op 17 november 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1603) een belangrijke uitspraak gedaan. Het gaat in deze kwestie om een werknemer, die voordat hij ziek werd, met zijn werkgever had afgesproken dat hij voor een langere tijd met vakantie zou gaan. Vervolgens is de werknemer ziek geworden, maar laat de geplande vakantie door zijn ziekte niet ‘schieten’.

De werknemer gaat dus ook daadwerkelijk met vakantie, maar stelt dat zijn werkgever deze vakantiedagen niet mag afboeken van zijn vakantiesaldo. De werkgever vindt dat de werknemer wél expliciet had ingestemd het afboeken van de vakantiedagen tijdens ziekte. De werknemer heeft immers kenbaar gemaakt aan zijn leidinggevende en de bedrijfsarts dat hij ondanks zijn ziekte met vakantie wilde gaan en is ook daadwerkelijk met vakantie gegaan. Hoe expliciet kan instemming zijn, aldus de werkgever.

De Hoge Raad denkt daar anders over. Volgens de Hoge Raad ziet artikel 7:638 lid 8 BW alleen op het verrekenen van vakantiedagen als de werknemer ziek wordt voor of tijdens een vakantie die al was vastgesteld voordat de werknemer ziek werd. Uit de memorie van toelichting (de toelichting bij dit artikel) is aldus de Hoge Raad af te leiden dat de regeling als doel heeft ervoor te zorgen dat een werknemer die voor of tijdens een reeds vastgestelde vakantie ziek wordt, zijn vakantiedagen behoudt, zodat deze op een later moment ingezet kunnen worden.

Om die reden vindt de Hoge Raad dat een werknemer uitdrukkelijk én gericht moet instemmen met het afboeken van vakantiedagen tijdens een al vastgestelde vakantieperiode als een werknemer later ziek wordt. Daarvan is in dit geval volgens de Hoge Raad geen sprake; het enkel kenbaar maken aan een leidinggevende en de bedrijfsarts dat de werknemer nog met vakantie wil is voor het uitdrukkelijk en gericht instemmen onvoldoende.

Voor het aannemen van een uitdrukkelijk en gerichte instemming is dus onvoldoende dat een zieke werknemer – voordat zijn vastgestelde vakantie is aangevangen – aan de bedrijfsarts en zijn leidinggevende kenbaar maakt dat hij tijdens ziekte nog steeds met vakantie wil gaan. Alle reden voor de werkgever de werknemer om schriftelijke instemming te vragen voor het afboeken van de wettelijke vakantiedagen als de werknemer ziek wordt of is tijdens een vastgestelde vakantie!

Voor de bovenwettelijke vakantiedagen geldt overigens dat in een arbeidsovereenkomst of cao het afboeken van de vakantiedagen in dit soort situaties mag worden vastgelegd. Voor de wettelijke vakantiedagen is dit anders en zal de werkgever expliciete instemming nodig hebben van de werknemer.

Nog even dit: een zieke werknemer kan alleen vakantie opnemen als er re-integratiemogelijkheden zijn. Kan de werknemer niet re-integreren, dan kunnen ook geen vakantiedagen worden opgenomen.

Kortom: in de komkommertijd vragen perikelen omtrent ziekte en vakantie van werkgevers en casemanagers de nodige oplettendheid!