Ongelijke beloning nog steeds een probleem van deze tijd
Het verschil in het gemiddelde uurloon tussen mannen en vrouwen is weer iets verder afgenomen volgens het CBS. Dat klinkt als goed nieuws en dat is het misschien ook. Maar het is een feit dat er nog altijd een verschil bestaat in de beloning tussen vrouwen en mannen. De ongelijkheid bestaat niet alleen in het bedrijfsleven, maar zelfs ook bij de overheid. Vrouwen verdienden in 2020 bij de overheid gemiddeld bijna € 2,- per uur (6 %) minder dan mannen. In het bedrijfsleven verdienden vrouwen bijna € 5,- per uur (19 %) minder dan mannen.
De kantonrechter beoordeelt of de werkgever artikel 7:646 BW of de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) heeft overtreden. Volgens de kantonrechter is dat niet zo. De werkgever onderbouwt dat hij bij het salarisaanbod heeft gekeken naar de werkervaring van de man en naar de werkervaring van de vrouw. De werkgever vond de werkervaring van de man belangrijker en beter aansluiten op het werk bij de werkgever dan de werkervaring van de vrouw. Daarom heeft de werkgever de man een hoger salaris aangeboden en dus niet omdat hij een man is. De kantonrechter wijst de eisen van de vrouw daarom af.
De vrouw gaat in hoger beroep en vraagt ook het College voor de Rechten van de Mens (CRM) om een oordeel over de zaak. Het CRM vindt de verklaring van de werkgever voor het verschil in salaris tussen de man en de vrouw niet aannemelijk. De werkgever had namelijk eerder een andere verklaring gegeven. Ook vindt het CRM dat de werkgever niet goed heeft uitgelegd waarom de ene soort werkervaring belangrijker is dan de andere. Maar zelfs als het zo is dat de man nuttigere werkervaring had, dan verklaart dit het salarisverschil niet. De man had namelijk 3 jaar werkervaring als bedrijfsjurist, terwijl de vrouw 6 jaar werkervaring had als advocaat.
Het CRM oordeelt dat de werkgever discrimineerde op grond van geslacht. Ook vindt het CRM dat de werkgever de discriminatieklacht niet voortvarend en zorgvuldig heeft behandeld, terwijl dit wel een verplichting is van de werkgever. Het niet verlengen van het arbeidscontract kan niet los worden gezien van de discriminatieklacht. Het CRM oordeelt daarom ook dat de vrouw is benadeeld door haar discriminatieklacht.
De werkgever wil de uitspraak in hoger beroep niet afwachten en betaalt de vrouw daarom een bedrag van € 113.000,- om de zaak te kunnen afsluiten.
Wat zegt de wet?
Ongelijke beloning van mannen en vrouwen is wettelijk verboden. Dit is in onze nationale wetgeving geregeld in artikel 7:646 BW en in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB).
Artikel 7:646 BW
Het eerste lid van deze bepaling verbiedt werkgevers om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen in de volgende situaties:
- bij het aangaan van het arbeidscontract;
- bij het geven van scholing aan de werknemer;
- in de arbeidsvoorwaarden;
- bij de arbeidsomstandigheden;
- bij promotie; en
- bij de opzegging van het arbeidscontract.
Er zijn op dit verbod ook uitzonderingen. Zo mag de werkgever bijvoorbeeld van dit verbod afwijken bij het aangaan van een arbeidscontract als het geslacht bepalend is. Het gaat dan bijvoorbeeld om het vertolken van een bepaalde rol door een acteur of door een actrice. Ook is afwijken toegestaan om de vrouw, vooral in verband met zwangerschap of moederschap, te beschermen. Een voorkeursbeleid voor vrouwen kan ook toegestaan zijn, maar dat moet wel aan bepaalde eisen voldoen. Indirect onderscheid maken mag als daarvoor een rechtvaardigheidsgrond bestaat. Er moet sprake zijn van een legitiem doel. Ook moet het gekozen middel geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken en mag dat doel niet te bereiken zijn op een andere manier waarbij geen of minder onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.
Volgens artikel 7:646 lid 12 BW ligt de bewijslast bij degene die zich aan discriminatie zou hebben schuldig gemaakt, wanneer degene die vindt dat hij gediscrimineerd is een begin van bewijs laat zien. Dit betekent dat degene die zegt dat hij gediscrimineerd is, feiten moet noemen die doen vermoeden dat er verboden onderscheid wordt gemaakt. Het is voor werknemers vaak moeilijk om deze feiten aan te dragen. Weigert een werkgever om informatie te geven die belangrijk is voor de vaststelling van de feiten? Dan kan dit een aanwijzing zijn voor een vermoeden van discriminatie. Algemene gegevens over de arbeidsmarkt kunnen onder omstandigheden ook zorgen voor een verschuiving van de bewijslast.
De werkgever mag de werknemer niet benadelen, omdat de werknemer in of buiten rechte een beroep doet op het discriminatieverbod. Dit staat in artikel 7:646 lid 14 BW.
Zegt de werkgever het arbeidscontract op in strijd met artikel 7:646 BW of omdat de werknemer een beroep heeft gedaan op dit artikel? Dan kan de rechter de opzegging vernietigen of een billijke vergoeding toekennen volgens artikel 7:681 BW.
Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen
De WGB geeft regels over gelijke behandeling in aanvulling op artikel 7:464 BW. De wet is een implementatie van een Europese richtlijn.
De WGB is van toepassing op iedere arbeidsverhouding waar een persoon werkt onder gezag van een ander. Er hoeft geen arbeidscontract te bestaan. Dit betekent dat de WGB ook geldt voor mensen die werken volgens de Wet Sociale Werkvoorzieningen, stagiaires, ingeleende arbeidskrachten en vrijwilligers. De WGB bepaalt dat de norm van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ook geldt voor personen die een vrij beroep uitoefenen en dus niet onder gezag van een ander werken, als het gaat om de toegang tot het vrije beroep en de uitoefening daarvan.
Volgens artikel 7 WGB hebben vrouwen en mannen recht op hetzelfde loon voor arbeid van gelijke of zo goed als gelijke waarde. Valt een functie in dezelfde functiegroep? Dan is het uitgangspunt dat de arbeid van zo goed als gelijke waarde is. Onder loon vallen alle voordelen in geld of in natura die de werkgever aan de werknemer betaalt voor werk van de werknemer. Ook pensioen valt hieronder.
Het loon moet berekend worden volgens gelijkwaardige maatstaven. Is er sprake van een verschil in beloning? Dan moet de werkgever bewijzen dat het verschil komt door een gelijkwaardige toepassing van dezelfde deugdelijke beloningsmaatstaven. Is een beloningssysteem niet meteen duidelijk? Dan moet de werkgever bewijzen dat het systeem niet discriminerend is. Kan de werkgever dit niet bewijzen? Dan is er sprake van verboden onderscheid. Het CRM ziet het aansluiten bij het laatstgenoten salaris, het zijn van herintreedster en salarisonderhandelingen als niet-neutrale factoren. Werkervaring in vorige functies, arbeidsmarktkrapte en hoe lang iemand in dienst is zijn wel neutraal.
Het CRM houdt toezicht op de naleving van de WGB. Het CRM toetst discriminatieklachten aan de wetgeving over gelijke behandeling en oordeelt of er sprake is van discriminatie. De oordelen van het CRM zijn niet juridisch bindend. Het CRM kan geen straffen of maatregelen opleggen. Een werknemer moet daarvoor een rechtszaak voeren. De rechter moet het oordeel van het CRM wel meenemen in zijn afwegingen. Het bieden van ongelijk loon voor werk van gelijke waarde is daarnaast in strijd met verschillende bepalingen van Europees recht.
Wat zeggen rechters?
Lang niet iedere situatie van ongelijke beloning wordt voorgelegd aan een rechter. Toch zijn er belangrijke uitspraken gedaan over dit onderwerp. Dit zijn onder andere de volgende uitspraken.
In 1988 oordeelde de Hoge Raad in het Pot-arrest dat het nemen van het laatstgenoten salaris als uitgangspunt bij inschaling, discriminerend kan zijn voor herintredende vrouwen. Het mag niet zo zijn dat relevante werkervaring niet meetelt als een werknemer geen laatstgenoten salaris heeft. De rechtbank Amsterdam gaf in 1997 een soortgelijk oordeel. De rechtbank overwoog dat de situatie van de herintredende vrouw in die zaak typisch was voor het overgrote deel van de vrouwen in het onderwijs vóór en in de jaren '80. Bij het herintreden op de arbeidsmarkt hadden deze vrouwen geen laatstgenoten salaris of het laatstgenoten salaris gaf geen goed beeld van hun ervaring. Het overgrote deel van de mannen had geen gedwongen loopbaanonderbreking vanwege zwangerschap en zorg voor kinderen. Daarom is er sprake van indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen. Er bestond daarvoor in die zaak geen objectieve rechtvaardigingsgrond volgens de rechtbank.
Uit het Agfa/Schoolderman-arrest volgt het algemene erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond ongelijke beloning toelaat. Het gaat in dit arrest om het algemene gelijkheidsbeginsel en niet specifiek om gelijke beloning van mannen en vrouwen. In die zaak werkte een werknemer eerst op basis van een tijdelijk arbeidscontract. In de praktijk werkte de werknemer steeds fulltime voor de werkgever. De werknemer deed hetzelfde werk als werknemers met een vast arbeidscontract, maar had minder goede arbeidsvoorwaarden. De werknemer stapte naar de rechter om voor recht te laten verklaren dat zij inmiddels een vast arbeidscontract had en recht had op dezelfde arbeidsvoorwaarden als de andere werknemers. Is een arbeidscontract tussen een tijdelijke kracht en werkgever aan te merken als een arbeidscontract voor onbepaalde tijd? Dan is de werkgever op grond van het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW verplicht om de werknemer gelijk te belonen als de andere werknemers volgens de Hoge Raad. Dit is het Agfa-criterium.
Maar het Agfa-criterium is niet doorslaggevend. Dit maakte de Hoge Raad duidelijk in het Parallel Entry/KLM-arrest. Het Agfa-criterium moet naast andere omstandigheden van het geval betrokken worden in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Het gaat niet alleen om het werk zelf. Ook andere factoren kunnen belangrijk zijn bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van gelijk werk. Hierbij kan je denken aan opleiding, ervaring en geschiktheid voor een andere functie
Zowel het Agfa-criterium als het Parallel Entry/KLM-arrest gaan over het maken van onderscheid dat de wet of Europese wetgeving niet verbiedt. In dat geval moet de vraag of dat onderscheid ongeoorloofd is, worden beantwoord volgens de open norm van goed werkgeverschap. Daarbij hoort een terughoudende toetsing volgens de Hoge Raad.
De Hoge Raad oordeelde in 1992 meer specifiek over gelijke beloning van mannen en vrouwen in het Bouma/KLM-arrest. De cao bepaalde dat mannen die in dienst waren op 31 december 1976 in een hogere salarisschaal vielen dan andere werknemers. Een vrouwelijke werknemer in de lagere salarisschaal klaagt dat zij minder verdient dan een mannelijke collega. De werkgever verdedigt zich door aan te geven dat er sprake is van een overgangsregeling voor werknemers die in het verleden een hoger salaris ontvingen. Het resultaat van de overgangsregeling was dat alleen mannen in de hogere salarisschaal vielen, omdat de werkgever vrouwen geen vast arbeidscontract gaf in het verleden. Volgens de Hoge Raad is er sprake van indirect onderscheid. De economische redenen om de lagere salarisschaal in te voeren rechtvaardigen niet dit indirecte onderscheid.
Een regeling die voor wat betreft doorgroeimogelijkheden onderscheid maakt op basis van het wel of niet hebben van een bepaald diploma, kan verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen opleveren. Dit oordeelde de Hoge Raad in 1997. De regeling zorgde ervoor dat vooral vrouwen niet konden doorgroeien. Dit is indirect onderscheid. Er was hiervoor geen objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig, omdat werknemers die het gevraagde diploma niet hadden wel vergelijkbare kennis en ervaring bleken te hebben. Het maakt niet uit dat de regeling in een algemeen verbindend verklaarde cao stond.
Het gerechtshof Amsterdam oordeelde over het toekennen van een lagere bonus vanwege de afwezigheid van een werkneemster door zwangerschapsklachten en zwangerschapsverlof. Volgens het gerechtshof is dit geen verboden discriminatie. Het gerechtshof verwijst naar een uitspraak van het Hof van Justitie EU. In deze uitspraak is korting op het loon door afwezigheid vanwege zwangerschap net als korting door afwezigheid vanwege andere ziekten aanvaardbaar volgens het HvJ EU. Voorwaarden hierbij zijn dat de vrouwelijke werknemer op dezelfde manier wordt behandeld als een mannelijke werknemer die afwezig is wegens ziekte en dat de korting niet zodanig is dat het doel van bescherming van zwangere werkneemsters daardoor onder druk komt te staan.
Wetsvoorstel Wet gelijke beloning van vrouwen en mannen
Hoewel ongelijke beloning wettelijk verboden is, komt het in de praktijk nog steeds voor. Het is een hardnekkig verschijnsel en het is moeilijk om vast te stellen wat precies de oorzaken zijn voor het blijven bestaan van dit verschil. Dit is de aanleiding geweest voor het initiatiefwetsvoorstel Wet gelijke beloning van vrouwen en mannen, dat op 7 maart 2019 is ingediend bij de Tweede Kamer.
De initiatiefnemers vinden dat er ondanks de verschillende wettelijke verboden op het bieden van ongelijk loon voor gelijk werk, niet voldoende vooruitgang is geboekt. Bij het huidige tempo van de ontwikkelingen op dit gebied zou het nog 60 jaar duren voordat mannen en vrouwen hetzelfde betaald krijgen. De wet biedt op dit moment niet voldoende mogelijkheden om ongelijke beloning tegen te gaan. Van de werknemer wordt te veel gevraagd. De werknemer moet er eerst achterkomen dat een collega meer verdient en moet erop vertrouwen dat die collega de waarheid vertelt. Dan moet de werknemer het gesprek aangaan met de werkgever, met het risico dat de werkrelatie schade oploopt. Daarna is het de vraag of de werkgever meewerkt of het verschil ontkent. Het kan zijn dat de werkgever weigert het verschil recht te trekken. Het is dan aan de werknemer om een procedure te starten. Volgens de initiatiefnemers van het wetsvoorstel zijn dit onwenselijke drempels
Het wetsvoorstel moet ervoor zorgen dat er een einde komt aan de ongelijke beloning tussen mannen en vrouwen. Bedrijven met meer dan vijftig werknemers moeten verplicht informatie geven over de beloningsverschillen tussen vrouwen en mannen in vergelijkbare functies. Zij moeten die informatie geven aan de ondernemingsraad en opnemen in het bestuursverslag. Ook moet er volgens het wetsvoorstel een certificeringssysteem komen, waarbij het verplicht wordt om iedere 3 jaar cijfers aan te leveren over het salaris van de werknemers. Grote bedrijven met meer dan 250 werknemers moeten een certificaat hebben waaruit blijkt dat zij vrouwen en mannen gelijk belonen. Is er sprake van ongelijke beloning en verbetert een werkgever dit niet? Dan kan hij een boete krijgen. De Inspectie SZW houdt hierop toezicht.
De Tweede Kamer behandelt het wetsvoorstel op dit moment.
Maatschappelijk dialoog
Minister Van Gennip van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft eind vorig jaar, op equal pay day, extra aandacht gevraagd voor de ongelijkheid van mannen en vrouwen op de arbeidsmarkt. In Nederland is het nog steeds de norm dat de man hoofdkostwinner is en de vrouw zich meer richt op zorgtaken en onbetaald werk. In Nederland werken in vergelijking met andere Europese landen veel mensen in deeltijd, vooral vrouwen. Dit beïnvloedt het gedrag van mensen en bedrijven op de arbeidsmarkt. Minister Van Gennip wil hierover dit jaar en volgend jaar in gesprek met burgers en werkgevers.
Ook neemt de minister maatregelen voor meer gelijkheid. Een voorbeeld hiervan is de invoering van het betaald ouderschapsverlof. Sinds 2 augustus 2022 kunnen ouders 9 weken betaald ouderschapsverlof opnemen. In die weken krijgen zij een uitkering van het UWV. Dit moet bijdragen aan een gelijkwaardigere verdeling van werk en zorgtaken tussen mannen en vrouwen. Daarnaast is per 1 januari 2022 Boek 2 BW aangepast om de verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen van grote bedrijven evenwichtiger te maken.
Het kabinet wil een maatschappelijk dialoog over gelijkheid van mannen en vrouwen op de arbeidsmarkt. Met verschillende groepen in de samenleving wil het spreken over de verdeling van werk en zorg en de verwachtingen die in de samenleving heersen over mannen en vrouwen. Zo wil het kabinet zorgen voor een noodzakelijke cultuurverandering. Ook de krapte op de arbeidsmarkt laat zien dat dit belangrijk is. Er zijn meer mensen nodig op de arbeidsmarkt. Meer gelijkheid op de arbeidsmarkt helpt daarbij.